A cura di Concetta Alba Ferrante, Senior Associate
La Sentenza 5 febbraio 2026 C-810/24 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (di seguito anche “Sentenza CGUE”) incide in modo radicale sull’assetto della finanza di progetto ad iniziativa privata, dichiarando incompatibile il diritto di prelazione riconosciuto al Promotore con la normativa e i principi euro-unitari.
La Sentenza CGUE trae la propria origine dal rinvio pregiudiziale sollevato con Ordinanza 25 novembre 2024 n. 9449 (di seguito anche “Ordinanza di rinvio”) dalla V Sezione del Consiglio di Stato, che – rilevando un possibile contrasto tra la disciplina nazionale della prelazione prevista dall’art. 183, comma 5, D.lgs. n. 50/2016 (i.e. previgente Codice dei contratti pubblici) e il diritto dell’Unione europea – ha espresso le proprie perplessità in ordine alla portata dell’art. 183, comma 5 del D.lgs. n. 50/2016 e al correlato “puntuale recepimento del diritto europeo”.
Ad avviso del Giudice amministrativo, “La clausola di prelazione infatti, pur assicurando lo svolgimento di una gara, è idonea a sovvertirne l’esito se il promotore la esercita: il proponente che non risulti aggiudicatario secondo le regole di gara, se adegua la sua proposta a quella individuata come migliore, diviene egli stesso aggiudicatario”.
Con la conseguenza che “La prelazione produce quindi effetti sulla parità di trattamento che informa le gare pubbliche, mettendone in discussione l’essenza”.
D’altra parte, anche volendo giustificare il diritto di prelazione con la finalità di valorizzare l’iniziativa privata per la realizzazione di obiettivi di interesse pubblico, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale (art. 118 Cost.), il Consiglio di Stato ha manifestato dubbi circa l’adeguatezza e la proporzionalità di tale meccanismo.
Secondo tale prospettiva, infatti, la realizzazione dell’interesse pubblico in modo più efficace – in termini di tempo, risorse, know how – da parte del privato può essere perseguita mediante meccanismi alternativi e altrettanto efficaci, senza incidere sulla competizione tra operatori economici in sede di gara.
Evidenziando che nella Direttiva n. 2014/23/UE relativa alle concessioni non è prevista la clausola di prelazione, il Consiglio di Stato ha, pertanto, chiesto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale:
«se i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 del TFUE, nonché la direttiva n. 2014/23/UE, interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza, e l’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, per il caso in cui la Corte lo ritenga applicabile, osti alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’art. 183, comma 15 d.lgs. n. 60/2016».
In altri termini, il Consiglio di Stato ha sollecitato la Corte di Giustizia dell’Unione Europea a voler chiarire se il meccanismo della prelazione fosse compatibile con i principi di libertà di stabilimento, parità di trattamento, concorrenza e trasparenza declinati nel Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e nelle Direttive sull’aggiudicazione dei contratti di concessione.
Ebbene, con la Sentenza 5 febbraio 2026 C-810/24, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato, in riscontro alla questione pregiudiziale, che consentire ad un solo concorrente di modificare il prezzo della propria offerta una volta scaduto il termine di presentazione, costituisce una violazione del principio di parità di trattamento e una distorsione della concorrenza.
Ciò in quanto, alla luce dell’articolazione della procedura della finanza di progetto disciplinata dall’art. 183, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, “il diritto di prelazione comporta che si rimetta in discussione la graduatoria stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice in esito alla procedura di gara e che venga conferito un vantaggio reale al promotore. Infatti, consentendo al promotore di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario inizialmente prescelto, il diritto di prelazione di cui esso beneficia lo autorizza, de facto, a modificare il prezzo che aveva indicato nella sua offerta”.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha precisato che, nella prospettiva delle direttive europee, la parità di trattamento ha lo scopo di favorire l’aggiudicazione dei contratti di concessione attraverso procedure concorrenziali. A tal fine è imprescindibile che gli offerenti operino in condizioni di parità, sia in fase di presentazione delle offerte, sia in fase di valutazione.
Il prezzo contenuto nell’offerta costituisce, in linea generale, il criterio sulla base del quale viene individuata l’offerta economicamente più vantaggiosa e selezionato il futuro contraente.
Ne consegue che, qualora la presentazione dell’offerta migliore non determini direttamente e definitivamente la graduatoria degli offerenti e la consequenziale aggiudicazione al primo dei classificati, la concorrenza risulterebbe falsata e lo svolgimento della gara perderebbe di utilità.
Secondo la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la possibilità di riconoscere la prelazione al Proponente altera la struttura concorrenziale della procedura: se l’operatore che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa non ha la certezza dell’aggiudicazione, la gara perde effettività e si introduce un vantaggio selettivo a favore di un solo concorrente.
Il Giudice euro-unitario ha ritenuto, in particolare, che il diritto di prelazione violi il principio di parità di trattamento sancito dall’art. 3 della Direttiva 2014/23/UE sulle concessioni e si ponga in contrasto con la libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE, in quanto idoneo a scoraggiare la partecipazione di operatori economici, anche provenienti da altri Stati membri. Pertanto, “nessuna delle disposizioni di detta direttiva menzionate dal giudice del rinvio può essere interpretata nel senso che consente agli Stati membri e alle amministrazioni aggiudicatrici di derogare al principio della parità di trattamento, enunciato dall’articolo 3, paragrafo 1, della medesima direttiva e, pertanto, di giustificare il diritto di prelazione”.
Inoltre, il margine di discrezionalità riconosciuto alle amministrazioni nell’organizzazione delle procedure di aggiudicazione resta comunque subordinato all’osservanza dei principi di trasparenza e parità di trattamento stabiliti dalla medesima direttiva.
La Sentenza CGUE produce effetti evidentemente dirompenti sullo scenario economico nazionale, nel quale la finanza di progetto ad iniziativa privata è stata individuata e ritenuta uno strumento di attrazione di capitali privati ai fini dello sviluppo di interventi pubblici.
A tal fine, si ricorda che le pronunce rese in via pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE non si limitano a risolvere la questione da cui originano, ma definiscono con efficacia erga omnes l’interpretazione vincolante della norma euro-unitaria.
Ciò comporta – in mancanza di un intervento formale del legislatore – l’obbligo di disapplicazione immediata dell’istituto della prelazione nelle procedure di finanza di progetto ad iniziativa privata, in favore di una interpretazione conforme al diritto dell’Unione, indipendentemente dal Codice dei contratti pubblici applicabile ratione temporis.
Tanto precisato, sul piano strettamente operativo si rileva che indicazioni puntuali sono arrivate, in materia, con la recente Delibera 26 febbraio n. 15/2026/PAR della Corte dei conti – Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna.
La Sezione regionale, chiamata a pronunciarsi su un quesito formulato in relazione all’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023, ha affermato in modo esplicito che, alla luce del principio di diritto enunciato dalla Sentenza CGUE, non è più consentito a un ente pubblico fare ricorso alla prelazione nell’ambito della finanza di progetto, in quanto:
- “le pronunce rese in sede pregiudiziale ex art. 267 T.F.U.E., pur originate da controversie concrete, chiariscono la portata della norma europea non soltanto ai fini della causa principale, ma con valenza generale, a garanzia dell’uniforme applicazione del diritto dell’Unione in tutti gli Stati membri”;
- il principio del tempus regit actum va applicato considerando l’autonomia delle diverse fasi della procedura: se la fase di gara o di aggiudicazione non è ancora conclusa, l’amministrazione deve conformarsi al diritto dell’Unione come interpretato dalla Corte, senza poter invocare la disciplina vigente al momento del deposito della proposta per giustificare l’utilizzo della prelazione.
La lettura combinata dei principi espressi nella Sentenza CGUE e degli indirizzi forniti dalla giurisprudenza contabile rende chiaro che la stagione della prelazione “forte” può considerarsi definitivamente conclusa.
Con la conseguenza che né la valorizzazione dell’iniziativa privata, né l’obiettivo di favorire il partenariato pubblico-privato possono giustificare una deroga ai principi fondamentali di concorrenza e trasparenza che governano l’aggiudicazione delle concessioni.
In tale contesto, in attesa di eventuali interventi normativi, l’unico parametro di riferimento per le amministrazioni resta, pertanto, l’obbligo di assicurare concorrenza effettiva, parità di trattamento e trasparenza, senza introdurre vantaggi selettivi che possano compromettere l’esito competitivo della gara.
Da quanto precisato, si ritiene, dunque, che – in relazione allo stato di avanzamento delle procedure – possano valere le seguenti considerazioni:
- le procedure di futura indizione dovranno essere organizzate escludendo qualsiasi meccanismo che consenta l’esercizio del diritto di prelazione o comunque di adeguamento dell’offerta a favore del Promotore;
- le procedure aggiudicate al Promotore, ma ancora sottoposte a termine di impugnazione, sono esposte al rischio concreto di impugnazione da parte del soggetto pretermesso dal meccanismo della prelazione; in tali ipotesi, potrebbero risultare opportuni interventi in autotutela tesi ad aggiudicare – con motivazione “rafforzata” in ordine al bilanciamento del principio di conservazione degli atti giuridici – le procedure ai concorrenti che hanno presentato le migliori offerte.
- le procedure in corso – nelle quali non sia stata ancora disposta l’aggiudicazione –potranno proseguire con la cautela per cui, all’esito degli iter di selezione, l’affidamento dovrà essere disposto – con motivazione “rafforzata” – in favore dei primi classificati, senza applicazione dell’istituto della prelazione, conformandosi all’interpretazione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea.
Il Project financing dopo la Sentenza CGUE 5 febbraio 2026 (C-810/24): effetti disapplicativi immediati e primi indirizzi operativi.
A cura di Concetta Alba Ferrante, Senior Associate
La Sentenza 5 febbraio 2026 C-810/24 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (di seguito anche “Sentenza CGUE”) incide in modo radicale sull’assetto della finanza di progetto ad iniziativa privata, dichiarando incompatibile il diritto di prelazione riconosciuto al Promotore con la normativa e i principi euro-unitari.
La Sentenza CGUE trae la propria origine dal rinvio pregiudiziale sollevato con Ordinanza 25 novembre 2024 n. 9449 (di seguito anche “Ordinanza di rinvio”) dalla V Sezione del Consiglio di Stato, che – rilevando un possibile contrasto tra la disciplina nazionale della prelazione prevista dall’art. 183, comma 5, D.lgs. n. 50/2016 (i.e. previgente Codice dei contratti pubblici) e il diritto dell’Unione europea – ha espresso le proprie perplessità in ordine alla portata dell’art. 183, comma 5 del D.lgs. n. 50/2016 e al correlato “puntuale recepimento del diritto europeo”.
Ad avviso del Giudice amministrativo, “La clausola di prelazione infatti, pur assicurando lo svolgimento di una gara, è idonea a sovvertirne l’esito se il promotore la esercita: il proponente che non risulti aggiudicatario secondo le regole di gara, se adegua la sua proposta a quella individuata come migliore, diviene egli stesso aggiudicatario”.
Con la conseguenza che “La prelazione produce quindi effetti sulla parità di trattamento che informa le gare pubbliche, mettendone in discussione l’essenza”.
D’altra parte, anche volendo giustificare il diritto di prelazione con la finalità di valorizzare l’iniziativa privata per la realizzazione di obiettivi di interesse pubblico, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale (art. 118 Cost.), il Consiglio di Stato ha manifestato dubbi circa l’adeguatezza e la proporzionalità di tale meccanismo.
Secondo tale prospettiva, infatti, la realizzazione dell’interesse pubblico in modo più efficace – in termini di tempo, risorse, know how – da parte del privato può essere perseguita mediante meccanismi alternativi e altrettanto efficaci, senza incidere sulla competizione tra operatori economici in sede di gara.
Evidenziando che nella Direttiva n. 2014/23/UE relativa alle concessioni non è prevista la clausola di prelazione, il Consiglio di Stato ha, pertanto, chiesto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di pronunciarsi sulla seguente questione pregiudiziale:
«se i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 del TFUE, nonché la direttiva n. 2014/23/UE, interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza, e l’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, per il caso in cui la Corte lo ritenga applicabile, osti alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’art. 183, comma 15 d.lgs. n. 60/2016».
In altri termini, il Consiglio di Stato ha sollecitato la Corte di Giustizia dell’Unione Europea a voler chiarire se il meccanismo della prelazione fosse compatibile con i principi di libertà di stabilimento, parità di trattamento, concorrenza e trasparenza declinati nel Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e nelle Direttive sull’aggiudicazione dei contratti di concessione.
Ebbene, con la Sentenza 5 febbraio 2026 C-810/24, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato, in riscontro alla questione pregiudiziale, che consentire ad un solo concorrente di modificare il prezzo della propria offerta una volta scaduto il termine di presentazione, costituisce una violazione del principio di parità di trattamento e una distorsione della concorrenza.
Ciò in quanto, alla luce dell’articolazione della procedura della finanza di progetto disciplinata dall’art. 183, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, “il diritto di prelazione comporta che si rimetta in discussione la graduatoria stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice in esito alla procedura di gara e che venga conferito un vantaggio reale al promotore. Infatti, consentendo al promotore di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario inizialmente prescelto, il diritto di prelazione di cui esso beneficia lo autorizza, de facto, a modificare il prezzo che aveva indicato nella sua offerta”.
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha precisato che, nella prospettiva delle direttive europee, la parità di trattamento ha lo scopo di favorire l’aggiudicazione dei contratti di concessione attraverso procedure concorrenziali. A tal fine è imprescindibile che gli offerenti operino in condizioni di parità, sia in fase di presentazione delle offerte, sia in fase di valutazione.
Il prezzo contenuto nell’offerta costituisce, in linea generale, il criterio sulla base del quale viene individuata l’offerta economicamente più vantaggiosa e selezionato il futuro contraente.
Ne consegue che, qualora la presentazione dell’offerta migliore non determini direttamente e definitivamente la graduatoria degli offerenti e la consequenziale aggiudicazione al primo dei classificati, la concorrenza risulterebbe falsata e lo svolgimento della gara perderebbe di utilità.
Secondo la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la possibilità di riconoscere la prelazione al Proponente altera la struttura concorrenziale della procedura: se l’operatore che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa non ha la certezza dell’aggiudicazione, la gara perde effettività e si introduce un vantaggio selettivo a favore di un solo concorrente.
Il Giudice euro-unitario ha ritenuto, in particolare, che il diritto di prelazione violi il principio di parità di trattamento sancito dall’art. 3 della Direttiva 2014/23/UE sulle concessioni e si ponga in contrasto con la libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE, in quanto idoneo a scoraggiare la partecipazione di operatori economici, anche provenienti da altri Stati membri. Pertanto, “nessuna delle disposizioni di detta direttiva menzionate dal giudice del rinvio può essere interpretata nel senso che consente agli Stati membri e alle amministrazioni aggiudicatrici di derogare al principio della parità di trattamento, enunciato dall’articolo 3, paragrafo 1, della medesima direttiva e, pertanto, di giustificare il diritto di prelazione”.
Inoltre, il margine di discrezionalità riconosciuto alle amministrazioni nell’organizzazione delle procedure di aggiudicazione resta comunque subordinato all’osservanza dei principi di trasparenza e parità di trattamento stabiliti dalla medesima direttiva.
La Sentenza CGUE produce effetti evidentemente dirompenti sullo scenario economico nazionale, nel quale la finanza di progetto ad iniziativa privata è stata individuata e ritenuta uno strumento di attrazione di capitali privati ai fini dello sviluppo di interventi pubblici.
A tal fine, si ricorda che le pronunce rese in via pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE non si limitano a risolvere la questione da cui originano, ma definiscono con efficacia erga omnes l’interpretazione vincolante della norma euro-unitaria.
Ciò comporta – in mancanza di un intervento formale del legislatore – l’obbligo di disapplicazione immediata dell’istituto della prelazione nelle procedure di finanza di progetto ad iniziativa privata, in favore di una interpretazione conforme al diritto dell’Unione, indipendentemente dal Codice dei contratti pubblici applicabile ratione temporis.
Tanto precisato, sul piano strettamente operativo si rileva che indicazioni puntuali sono arrivate, in materia, con la recente Delibera 26 febbraio n. 15/2026/PAR della Corte dei conti – Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna.
La Sezione regionale, chiamata a pronunciarsi su un quesito formulato in relazione all’art. 193 del D.Lgs. n. 36/2023, ha affermato in modo esplicito che, alla luce del principio di diritto enunciato dalla Sentenza CGUE, non è più consentito a un ente pubblico fare ricorso alla prelazione nell’ambito della finanza di progetto, in quanto:
La lettura combinata dei principi espressi nella Sentenza CGUE e degli indirizzi forniti dalla giurisprudenza contabile rende chiaro che la stagione della prelazione “forte” può considerarsi definitivamente conclusa.
Con la conseguenza che né la valorizzazione dell’iniziativa privata, né l’obiettivo di favorire il partenariato pubblico-privato possono giustificare una deroga ai principi fondamentali di concorrenza e trasparenza che governano l’aggiudicazione delle concessioni.
In tale contesto, in attesa di eventuali interventi normativi, l’unico parametro di riferimento per le amministrazioni resta, pertanto, l’obbligo di assicurare concorrenza effettiva, parità di trattamento e trasparenza, senza introdurre vantaggi selettivi che possano compromettere l’esito competitivo della gara.
Da quanto precisato, si ritiene, dunque, che – in relazione allo stato di avanzamento delle procedure – possano valere le seguenti considerazioni: