L’operatore economico aggiudicatario che subordini la sottoscrizione del contratto di appalto alla modifica di alcune clausole contrattuali non può, a fronte del rigetto delle proprie richieste da parte della stazione appaltante, invocare a propria giustificazione la disposizione di cui all’art. 32, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016.
È quanto ha stabilito il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con la sentenza n. 5991/2022, con la quale ha riconosciuto la legittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione adottato dall’Amministrazione a seguito dell’ingiustificato rifiuto, da parte della società aggiudicataria, di procedere alla sottoscrizione del contratto.
I fatti
All’origine della controversia vi è una vicenda che si interseca con il dipanarsi della crisi pandemica: una società si aggiudicava, a giugno 2020, la gara indetta da un Comune lombardo per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un nuovo edificio scolastico. All’aggiudicazione della gara seguivano, nelle more della sottoscrizione del contratto, alcune richieste di revisione delle clausole contrattuali formulate dalla società, la quale affermava di non ritenere più remunerativa né sostenibile l’esecuzione dell’appalto a causa dei maggiori oneri e costi necessari per l’attuazione delle misure di prevenzione e di contenimento del contagio da Covid-19, imposte dalla normativa emergenziale.
Il Comune, a seguito di uno scambio di corrispondenza con la società, rigettava le richieste formulate da quest’ultima, invitandola formalmente, nel settembre 2020, a sottoscrivere il contratto. La società, tuttavia, non dava seguito all’invito formulato dal Comune, affermando di non ritenere più vincolante la propria offerta in ragione del decorso del termine di sessanta giorni per la sottoscrizione del contratto previsto dall’art. 32, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016.
Il Comune, preso atto del rifiuto opposto dalla società, adottava un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, disponendo contestualmente l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione del provvedimento di revoca all’ANAC.
La società impugnava i predetti provvedimenti dinnanzi al TAR per la Lombardia, il quale rigettava il ricorso.
La pronuncia del Consiglio di Stato
A seguito della proposizione dell’appello avverso la sentenza di primo grado, della questione è stato investito il Consiglio di Stato, il quale ha riconosciuto la piena legittimità dell’operato del Comune.
I giudici di Palazzo Spada hanno dapprima ricordato che l’infruttuoso termine per la stipula del contratto, di cui all’art. 32, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 non preclude la possibilità di stipulare il contratto, stante la natura meramente ordinatoria dello stesso.
Il Consiglio di Stato ha successivamente ricordato che l’inerzia da parte della stazione appaltante di stipulare il contratto, una volta decorso il termine di 60 giorni dall’aggiudicazione previsto dall’art. 32, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016, legittima l’operatore economico a svincolarsi dalla propria offerta o a proporre azione avverso il silenzio al fine di ottenere la condanna della stazione appaltante a provvedere alla stipula.
Sotto questo ultimo profilo, infatti, i Giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato che l’art. 32, comma 8, del D.Lgs. n. 50/16 – nel prevedere un termine per la stipula del contratto – è posto a tutela dell’operatore economico il quale deve poter liberamente decidere ed attuare le proprie scelte imprenditoriali entro confini temporali certi.
Il Consiglio di Stato ha tuttavia ricordato che il presupposto che legittima l’operatore economico a sciogliersi dal vincolo derivante dalla propria offerta oppure ad agire avverso il silenzio della stazione appaltante, in caso di inutile decorso del termine di 60 giorni per la stipula del contratto, è l’inerzia della stazione appaltante. Tuttavia – precisa il Consiglio di Stato – la situazione di inerzia può dirsi sussistente qualora “il contatto che l’amministrazione rifiuta di stipulare è quello scaturito dalla procedura di gara, non quello che l’operatore economico pretende di stipulare dopo le modifiche cui aspira”.
Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto che non fosse configurabile alcuna inerzia dell’Amministrazione: Il Comune, infatti, si era rifiutato di stipulare – non già il contratto originario – bensì il contratto a cui l’operatore economico pretendeva di apportare modifiche sostanziali.
Da tali considerazioni è, dunque, discesa l’affermazione di piena legittimità del provvedimento di revoca adottato dal Comune.
Nel merito
Del resto, secondo il Consiglio di Stato, le pretese di modifica contrattuale avanzate dall’operatore economico erano infondate nel merito.
Nel dettaglio, i giudici di Palazzo Spada hanno in primo luogo riconosciuto come la disposizione di cui all’art. 8, comma 4, D.L. n. 76/2020 − che impone il riconoscimento dei maggiori costi dovuti all’adeguamento del piano di sicurezza e coordinamento − avrebbe potuto essere applicata esclusivamente ai contratti i cui lavori fossero già in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del decreto, e, d’altra parte, la stessa non avrebbe potuto formare oggetto di interpretazione analogica stante la sua natura di norma eccezionale.
Inoltre, la società appellante non avrebbe potuto invocare l’applicazione né della disposizione di cui all’art. 207 D.L. n. 34/2020 − la quale non attribuisce alcun diritto all’operatore economico, ma si limita a conferire all’Amministrazione la facoltà di superare il limite percentuale all’anticipazione del prezzo previsto dall’art. 35, comma 18, D.Lgs. n. 50/2016 − né dell’ipotesi di esclusione della responsabilità del debitore qualora l’inadempimento o il ritardo sia dovuto al rispetto delle misure di contenimento del contagio, prevista dall’art. 3, comma 6 bis, D.L. n. 6/2020, la quale risulta parimenti applicabile esclusivamente ove sia già intervenuta la stipulazione del contratto di appalto.
Scioglimento dal vincolo negoziale per vano decorso del termine per la sottoscrizione del contratto di appalto: presupposti e limiti di applicabilità
A cura di Federica Berrino, avvocato LC&P
L’operatore economico aggiudicatario che subordini la sottoscrizione del contratto di appalto alla modifica di alcune clausole contrattuali non può, a fronte del rigetto delle proprie richieste da parte della stazione appaltante, invocare a propria giustificazione la disposizione di cui all’art. 32, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016.
È quanto ha stabilito il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con la sentenza n. 5991/2022, con la quale ha riconosciuto la legittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione adottato dall’Amministrazione a seguito dell’ingiustificato rifiuto, da parte della società aggiudicataria, di procedere alla sottoscrizione del contratto.
I fatti
All’origine della controversia vi è una vicenda che si interseca con il dipanarsi della crisi pandemica: una società si aggiudicava, a giugno 2020, la gara indetta da un Comune lombardo per l’affidamento dei lavori di realizzazione di un nuovo edificio scolastico. All’aggiudicazione della gara seguivano, nelle more della sottoscrizione del contratto, alcune richieste di revisione delle clausole contrattuali formulate dalla società, la quale affermava di non ritenere più remunerativa né sostenibile l’esecuzione dell’appalto a causa dei maggiori oneri e costi necessari per l’attuazione delle misure di prevenzione e di contenimento del contagio da Covid-19, imposte dalla normativa emergenziale.
Il Comune, a seguito di uno scambio di corrispondenza con la società, rigettava le richieste formulate da quest’ultima, invitandola formalmente, nel settembre 2020, a sottoscrivere il contratto. La società, tuttavia, non dava seguito all’invito formulato dal Comune, affermando di non ritenere più vincolante la propria offerta in ragione del decorso del termine di sessanta giorni per la sottoscrizione del contratto previsto dall’art. 32, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016.
Il Comune, preso atto del rifiuto opposto dalla società, adottava un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione, disponendo contestualmente l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione del provvedimento di revoca all’ANAC.
La società impugnava i predetti provvedimenti dinnanzi al TAR per la Lombardia, il quale rigettava il ricorso.
La pronuncia del Consiglio di Stato
A seguito della proposizione dell’appello avverso la sentenza di primo grado, della questione è stato investito il Consiglio di Stato, il quale ha riconosciuto la piena legittimità dell’operato del Comune.
I giudici di Palazzo Spada hanno dapprima ricordato che l’infruttuoso termine per la stipula del contratto, di cui all’art. 32, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 non preclude la possibilità di stipulare il contratto, stante la natura meramente ordinatoria dello stesso.
Il Consiglio di Stato ha successivamente ricordato che l’inerzia da parte della stazione appaltante di stipulare il contratto, una volta decorso il termine di 60 giorni dall’aggiudicazione previsto dall’art. 32, comma 8, D.Lgs. n. 50/2016, legittima l’operatore economico a svincolarsi dalla propria offerta o a proporre azione avverso il silenzio al fine di ottenere la condanna della stazione appaltante a provvedere alla stipula.
Sotto questo ultimo profilo, infatti, i Giudici di Palazzo Spada hanno sottolineato che l’art. 32, comma 8, del D.Lgs. n. 50/16 – nel prevedere un termine per la stipula del contratto – è posto a tutela dell’operatore economico il quale deve poter liberamente decidere ed attuare le proprie scelte imprenditoriali entro confini temporali certi.
Il Consiglio di Stato ha tuttavia ricordato che il presupposto che legittima l’operatore economico a sciogliersi dal vincolo derivante dalla propria offerta oppure ad agire avverso il silenzio della stazione appaltante, in caso di inutile decorso del termine di 60 giorni per la stipula del contratto, è l’inerzia della stazione appaltante. Tuttavia – precisa il Consiglio di Stato – la situazione di inerzia può dirsi sussistente qualora “il contatto che l’amministrazione rifiuta di stipulare è quello scaturito dalla procedura di gara, non quello che l’operatore economico pretende di stipulare dopo le modifiche cui aspira”.
Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto che non fosse configurabile alcuna inerzia dell’Amministrazione: Il Comune, infatti, si era rifiutato di stipulare – non già il contratto originario – bensì il contratto a cui l’operatore economico pretendeva di apportare modifiche sostanziali.
Da tali considerazioni è, dunque, discesa l’affermazione di piena legittimità del provvedimento di revoca adottato dal Comune.
Nel merito
Del resto, secondo il Consiglio di Stato, le pretese di modifica contrattuale avanzate dall’operatore economico erano infondate nel merito.
Nel dettaglio, i giudici di Palazzo Spada hanno in primo luogo riconosciuto come la disposizione di cui all’art. 8, comma 4, D.L. n. 76/2020 − che impone il riconoscimento dei maggiori costi dovuti all’adeguamento del piano di sicurezza e coordinamento − avrebbe potuto essere applicata esclusivamente ai contratti i cui lavori fossero già in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del decreto, e, d’altra parte, la stessa non avrebbe potuto formare oggetto di interpretazione analogica stante la sua natura di norma eccezionale.
Inoltre, la società appellante non avrebbe potuto invocare l’applicazione né della disposizione di cui all’art. 207 D.L. n. 34/2020 − la quale non attribuisce alcun diritto all’operatore economico, ma si limita a conferire all’Amministrazione la facoltà di superare il limite percentuale all’anticipazione del prezzo previsto dall’art. 35, comma 18, D.Lgs. n. 50/2016 − né dell’ipotesi di esclusione della responsabilità del debitore qualora l’inadempimento o il ritardo sia dovuto al rispetto delle misure di contenimento del contagio, prevista dall’art. 3, comma 6 bis, D.L. n. 6/2020, la quale risulta parimenti applicabile esclusivamente ove sia già intervenuta la stipulazione del contratto di appalto.